A proposito del concetto della c.d. potestà legislativa, di cui Segre parla nella prima parte del suo discorso in senato, con riferimento a quella che definisce abuso della potestà legislativa da parte dei governi, in casi che non hanno nulla di straordinariamente necessario e urgente.
La teoria dei contrappesi costituzionali è un principio fondamentale della teoria politica e della scienza giuridica che si basa sull’idea che il potere all’interno di un sistema politico debba essere suddiviso tra diverse istituzioni o organi di governo, al fine di evitare concentrazioni eccessive di potere in una singola entità.
La potestà legislativa assume un rilievo particolare con riferimento alla c.d. politica criminale.
L’art. 25 commi 2 e 3, della Costituzione è fondamento del c.d. principio di legalità, sia in senso sia formale, nullum crimen sine lege, che sostanziale, nullum crimen sine stricta lege.
In altre parole, mentre il principio di legalità formale ha la funzione di limitare la punibilità, con pene espressamente stabilite dalla legge, ai soli fatti che, al momento della loro commissione, siano espressamente previsti dalla legge come reati, il principio di legalità sostanziale attiene al contenuto della norma, e cioè alla definizione del fatto tipico, quindi alla tecnica legislativa.
Il principio di legalità formale si sdoppia nei principi della riserva di legge e della irretroattività.
Ma soffermiamoci sulla riserva di legge: la riserva di legge ha la funzione di qualificare la fonte della normativa penale, riservandola al potere legislativo ed escludendo dalle fonti del diritto penale sia le fonti non scritte che le fonti scritte diverse dalla legge, in particolare gli atti normativi del potere esecutivo che è il soggetto costituzionalmente più pericoloso, sicuramente inadatto a legiferare in tema di dritti di libertà in quanto espressione di maggioranza politica.
Si tratta di un principio che marca la distanza dell’ordinamento penale da qualsiasi modello soggettivistico del reato, ancorando le scelte di politica criminale a criteri di certezza e oggettività.
Conseguenza diretta di tale stato di cose è che, in uno Stato di diritto – e, aggiungiamo, fortunatamente – non può costituire reato un fatto che, pur percepito da taluni come lesivo della morale, non sia previsto come tale dalla legge.
Nell’ambito del principio di legalità formale, infatti, il principio della riserva di legge ha l’effetto di riservare al Parlamento, espressione della democrazia che, come scritto nella Costituzione, appartiene al popolo, il potere di creare norme incriminatrici.
L’art. 1 della Costituzione recita, infatti, così:
L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro.
La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione. […].
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