GIURISDIZIONE DELLA CPI NEL CONFLITTO ISRAELO-PALESTINESE: DEFINIZIONE DI STATO E DIRITTO ALLA DIFESA

La capacità deterrente della giustizia penale internazionale ha dei limiti strutturali e, più in generale, il diritto internazionale non può certo risolvere la questione israelo-palestinese.

Il diritto è però uno strumento utile per guidare le condotte degli attori in gioco: se questi scelgono di ignorare le soluzioni giuridiche, ne discende quantomeno una responsabilità giuridica e morale non scriminabile dal “fallimento del diritto internazionale”» 

Poiché non esiste uno stato palestinese, con riferimento alla giurisdizione della Corte Penale Internazionale (“CPI”) è preliminarmente necessario inquadrare lo sviluppo storico del rapporto tra le autorità palestinesi e la Corte. 

Dopo l’operazione militare israeliana su Gaza denominata «Piombo Fuso», svoltasi tra il 2008 e il 2009, le autorità palestinesi hanno tentato di portare l’attenzione della Corte sulle possibili responsabilità penali per condotte potenzialmente integranti crimini internazionali. 

Ciò è stato fatto attraverso una dichiarazione con la quale le autorità palestinesi manifestavano l’intenzione di accettare la giurisdizione della Corte in base al meccanismo di cui allo Statuto di Roma, che consente a uno stato non parte al trattato di accettare su basi ad hoc la competenza della Corte, tramite una apposita dichiarazione indirizzata alla Cancelleria. 

Il Procuratore della CPI, all’esito di un esame di tale dichiarazione, era giunto alla conclusione che l’incertezza sulla statualità e l’impossibile determinazione dell’esatta consistenza territoriale precludesse al suo ufficio di procedere oltre nell’esame della situazione. 

La decisione è stata criticata in dottrina come giuridicamente poco fondata e sostanzialmente “pilatesca”.

Dopo aver tentato invano la strada dell’ammissione all’ONU in qualità di Stato membro, le autorità palestinesi hanno richiesto la promozione allo status di «stato osservatore non membro» in Assemblea generale. 

Tale sviluppo si è concretizzato con la risoluzione 67/19 del 29 novembre 2012 delle Nazioni Unite, adottata ad ampia maggioranza dall’Assemblea. 

Tale risoluzione, oggetto di ampio dibattito in dottrina pur non determinando il riconoscimento di una statualità palestinese ha di fatto facilitato la ratifica di alcuni trattati internazionali caratterizzati dalla c.d. «formula Vienna» (ossia quei trattati aperti all’adesione di «all states»).

Tra questi lo Statuto della Corte penale internazionale. 

Successivamente, l’Ufficio del Procuratore annunciava, in linea con la sua prassi consolidata, l’apertura di un esame preliminare della questione palestinese. 

Esame preliminare che è proseguito per anni, senza però sfociare in una richiesta di indagine formale.

Di fronte all’apparente stallo della procedura motu proprio, le autorità palestinesi hanno deciso di riferire formalmente la situazione al Procuratore nel maggio del 2018. 

L’Ufficio ha annunciato la fine dell’esame preliminare nel dicembre del 2019, ritenendo integrati gli estremi per aprire l’indagine. 

Ai fini della giurisdizione della Corte, la pressoché unanime prassi internazionale ha stabilito che la Corte ha competenza a conoscere dei presunti crimini internazionali – da chiunque commessi – nel territorio di Gaza, Cisgiordania e Gerusalemme Est, a partire dal 13 giugno 2014 e senza limiti di tempo. 

La giurisprudenza della Corte ha precisato che affinché una condotta possa considerarsi compiuta in tali territori è sufficiente che almeno un elemento costitutivo della condotta tipica abbia avuto luogo in tale Stato, per poi eventualmente proseguire, perfezionarsi o produrre i suoi effetti sul territorio di un altro Stato, che potrebbe essere anche uno Stato terzo, come lo Stato d’Israele.

Per quanto concerne le condotte di palestinesi sul territorio di Israele, la Corte è comunque abilitata ad esercitare la sua giurisdizione anche sulla base del principio di personalità attiva, secondo quanto disposto dall’art. 12(2)(b) dello Statuto.

Alcuni giorni dopo gli attacchi di Hamas del 7 ottobre e l’inizio della risposta armata israeliana, il Procuratore ha rilasciato alcune dichiarazioni ufficiali in cui confermava che i nuovi avvenimenti rientrano pacificamente nella competenza della Corte nell’ambito della situazione già sotto indagine per i fatti precedenti. 

Al momento, tuttavia, non risulta essere stata ancora esercitata l’azione penale nei confronti di uno o più specifici individui, con riferimento tanto alle condotte pregresse, quanto a quelle in corso.

Le condotte rilevanti per la giurisdizione della CPI 

Chiarito il quadro, quali crimini di competenza della Corte potrebbero essere stati integrati o siano in corso di realizzazione, da ambo le parti, a partire dal 7 ottobre 2023, e quindi formare oggetto di indagine e di esercizio dell’azione penale da parte del Procuratore?

A. Le condotte riconducibili a miliziani di Hamas

Per quanto riguarda l’esame delle condotte riconducibili a miliziani di Hamas (e probabilmente anche di altre fazioni militari presenti a Gaza), vengono anzitutto in considerazione alcune infrazioni gravi delle Convenzioni di Ginevra che danno luogo a responsabilità penale individuale e sono riprese e tipizzate come crimini di guerra nello Statuto di Roma. 

Si tratta in primo luogo delle condotte di omicidio intenzionale e della presa di ostaggi.

Secondo quanto ricostruito, nell’azione che ha dato il via agli attacchi del 7 ottobre, attraverso lo sconfinamento di miliziani di Hamas in territorio israeliano, è stato ucciso o gravemente ferito un elevato numero di persone, le quali devono ritenersi salvo prova contraria civili protetti dalle pertinenti norme di diritto dei conflitti armati

Inoltre, oltre 220 persone – almeno la metà delle quali di cittadinanza diversa da quella israeliana – sono state prelevate e condotte con la forza in luoghi sotto il controllo di Hamas con l’intento dichiarato di trattenerle come ostaggi.

Per quanto riguarda la struttura della fattispecie, che la CPI chiama Elements of Crimes, l’elemento soggettivo consiste nell’intenzione in capo all’autore del crimine di costringere uno Stato, un’organizzazione internazionale, una persona fisica o giuridica o un gruppo di persone ad agire o ad astenersi dall’agire come condizione esplicita o implicita per la sicurezza o la liberazione di tale persona o persone («compel a State, an international organization, a natural or legal person or a group of persons to act or refrain from acting as an explicit or implicit condition for the safety or the release of such person or persons»)

Per quanto concerne le persone che hanno riportato gravi ferite o traumi ma non sono state private della vita o della libertà personale, è possibile ipotizzare la commissione del diverso crimine di guerra consistente nel «causare volontariamente gravi sofferenze, o serio pregiudizio all’integrità fisica o alla salute».

Né si può escludere che soprattutto gli ostaggi siano stati o possano essere vittime del crimine di guerra di tortura o trattamenti inumani.

Sono altresì evidenti i crimini di:

• privazione intenzionale del diritto ad un giusto e regolare processo;
• oltraggi alla dignità personale; e
• stupro o altre gravi forme di violenza sessuale.

Per quanto concerne invece le modalità di conduzione degli attacchi armati contro il territorio israeliano, realizzati con il lancio di ordigni che per le loro caratteristiche tecniche risultano poco idonei a distinguere tra obiettivi militari e civili, si può ipotizzare la commissione di diversi crimini di guerra sanciti dallo Statuto. 

Si tratta, in particolare, delle seguenti fattispecie:

• lanciare deliberatamente attacchi contro la popolazione civile in quanto tale o contro civili che non prendono direttamente parte alle ostilità; 
• lanciare deliberatamente attacchi contro beni civili; 
• lanciare attacchi con la consapevolezza che questi causeranno una perdita di vite o danni ai civili o ai beni civili

Per completare il quadro sui crimini di guerra, viene in conto l’uso di c.d. scudi umani, che è espressamente criminalizzato all’art. 8(2)(b)(xxiii) dello Statuto.

Per quanto concerne, invece, fattispecie non espressamente previste dallo Statuto ma comunque proibite dal diritto internazionale, è appena il caso di ricordare che nessuna menzione viene fatta nel testo del trattato al terrorismo, in quanto espressamente respinta dagli Stati durante la Conferenza di Roma.

Occorre, tuttavia, ricordare che la giurisprudenza internazionale ha affermato l’esistenza di un autonomo crimine di guerra consistente nell’uso del terrore con base nel diritto consuetudinario.

B. La risposta militare dello Stato di Israele

Venendo ora alla massiccia risposta militare messa in campo dallo Stato di Israele dobbiamo partire dall’inquadrare una premessa di fondamentale importanza, che è il diritto di difesa.

L’importanza dell’autodifesa (uno Stato, aggredito da un’altra entità ha il diritto a difendersi da tali aggressione) nel diritto internazionale contemporaneo deriva dalla sua posizione di principale eccezione al divieto generale dell’uso della forza sancito dall’articolo 2, paragrafo 4 della Carta delle Nazioni Unite.

La prescrizione di cui all’art. 51 della Carta delle Nazioni Unite è binaria: in poche parole, l’uso della forza è permesso solo ed esclusivamente in tutti i casi prescritti di legittima difesa; qualunque altro suo utilizzo sarà, dunque, illegale. 

Il diritto all’autodifesa è naturale, inalienabile e preesistente alla Carta delle Nazioni Unite.

Infatti, prima di essere annoverato tra i principi più importanti all’interno di tale trattato, la prassi internazionale ha dimostrato la necessità di una norma che ammettesse il ricorso a quest’istituto, necessario per il corretto funzionamento del sistema giuridico.

Quando il Consiglio di Sicurezza delle NU si è riunito (qualche settimana fa), per esaminare una bozza di risoluzione su una possibile “pausa umanitaria” a Gaza, gli Stati non hanno discusso se l’uso della forza da parte di Israele fosse o non fosse proporzionato o sproporzionato nel suo complesso. 

Oggi il Consiglio sembra diviso in due gruppi. 

Un gruppo afferma il diritto di Israele all’autodifesa contro Hamas, innescato dall’omicidio di massa di centinaia di civili israeliani e dalla presa di ostaggi civili, ma chiede a Israele di esercitare tale diritto entro i limiti del diritto internazionale e in particolare principi di distinzione, necessità, proporzionalità e precauzione.

Tuttavia, non esiste una definizione chiara di tali principi.

Il diritto internazionale è un diritto che potremmo definire diplomatico, non certamente prescrittivo come, per esempio, il diritto penale nazionale.

L’altro gruppo,nega che il diritto di Israele all’autodifesa, assertivamente non applicabile contro attori non statali. 

Ad ogni modo, volendo muovere anche in questo caso dall’ambito dei crimini di guerra, viene anzitutto in considerazione il bombardamento su Gaza. 

Va tenuto presente, e ciò vale anche per i crimini compiuti dai miliziani di Hamas, che lo Statuto non contiene una fattispecie unitaria di attacchi indiscriminati, bensì una serie di fattispecie specifiche di attacchi vietati non sempre corrispondenti, per ambito di applicazione ed elementi costitutivi, alle sottostanti norme primarie del diritto internazionale umanitario.

Va però ricordato e sottolineato che queste fattispecie penali di attacchi proibiti richiedono per essere integrate un requisito soggettivo piuttosto esigente, ossia l’intenzionalità e la consapevolezza delle circostanze e delle conseguenze dell’attacco in capo all’autore in linea con l’art. 30 dello Statuto in tema di mens rea. 

Sarebbe quindi da escludere la loro configurabilità in presenza del mero dolo eventuale o della c.d. recklessness.

Si tratta quindi di due posizioni molto diverse: da un lato crimini volontari, specifici e deliberati da parte di un non-stato; dall’altro l’interpretazione di norme di diritto internazionale afferenti alla natura degli atti compiuti da uno Stato nell’esercizio di un diritto.

Da ultimo giova ricordare che qualora il Procuratore intenda indagare ed esercitare l’azione penale tanto nei confronti di cittadini israeliani, tanto nei confronti di esponenti di Hamas o altri gruppi, le autorità palestinesi nel loro complesso avrebbero l’obbligo di cooperare con la Corte, fornendo tra l’altro, ove richieste, l’accesso al territorio per svolgere attività d’indagine e raccogliere elementi di prova e dando attuazione ai provvedimenti – incluso eventuali mandati d’arresto – adottati nel corso del procedimento. Cooperazione che, allo stato, non è attuabile, per tutte le ragioni sopra dettagliate.