L’iniziativa economica privata è libera.
Art. 41 co. 1 Cost.
Ai sensi del combinato disposto degli arti. 1322 e 1323 cc., le parti possono liberamente determinare il contenuto di un contratto, esorbitando dai tipi contrattuali specificamente disciplinati dal codice, purché sempre nel rispetto della legge vigente.
Ed infatti, l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla salute, all’ambiente, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 41 co. 2 Cost)
Si parla in questi casi di negozio atipico, inteso come
- negozio complesso → incontro di pezzi di funzioni, che si fondono essendo tra loro compatibili (es. leasing finanziario)
- negozio misto → incontro di intere funzioni, che si combinano senza fondersi essendo tra loro incompatibili (vendita e donazione)
Esempio di negozio misto è il collegamento negoziale, che è l’incontro di intere funzioni che restano autonome
Il collegamento negoziale può essere
- legale/volontario
- genetico/funzionale
- unilaterale/bilaterale
- implicito/esplicito
- funzionale/occasionale
Un esempio di collegamento legale: preliminare – definitivo
La caratteristica del collegamento negoziale risiede nell’unitarietà dello scopo perseguito, che si evince normalmente dalla presenza di clausole contrattuali o di patti accessori.
Occorrono, dunque, un elemento oggettivo e uno soggettivo.
Ma è possibile contrattualizzare qualsiasi cosa?
No: il negozio atipico è soggetto ad un preliminare controllo di meritevolezza ex art. 1322, comma 2.
Le coordinate di tale controllo mutano in relazione alla teoria causale che si accoglie.
Le principali teorie causali per quanto riguarda i contratti tipici sono da un lato quelle c.d. dirigiste:
L’ordine giuridico non può apprestare protezione al mero capriccio individuale ma a funzioni utili che abbiano rilevanza sociale (EMILIO BETTI)
e dall’altro quelle c.d. liberali:
il giudizio di meritevolezza è da condurre su un piano puramente tecnico, quale quello delle fonti delle obbligazioni, dell’interesse del creditore, della patrimonialità della prestazione, del giudizio sulla liceità della causa
(FRANCESCO GAZZONI)
Per quanto riguarda invece i contratti atipici, si assume come punto di riferimento nella ricostruzione della volontà, il contesto individuale dei rapporti tra le parti – rilevanza in tal senso del comportamento complessivo delle parti e di tutti quei profili considerati dagli artt. 1362 e 1363
Ma c’è differenza tra meritevolezza e liceità?
Secondo BETTI non vi è alcuna distinzione nei contratti tipici, dove il giudizio sarebbe improntato al criterio dell’utilità sociale.
Secondo GAZZONI, mentre la meritevolezza implica un giudizio formale, di raffronto tra la volontà privata come è e come dovrebbe essere, la liceità implica un giudizio sostanziale, di raffronto tra i contenuti della volontà e i valori dell’ordinamento giuridico.
Ad ogni buon conto, superato il controllo di meritevolezza e di liceità, occorre individuare la disciplina applicabile.
Al riguardo in giurisprudenza si adottano tre criteri.
- Prevalenza
- Combinazione
- Analogia
L’autonomia contrattuale, pertanto, non è una libertà assoluta: la disciplina dei contratti, soprattutto di quelli cosiddetti atipici, dove vi è più spazio per l’autonomia delle parti, va sempre controbilanciata dal controllo rigoroso di un professionista che sappia arrivare diritto al punto.
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