Il diritto, si dice, è regola della realtà.
Regola, peraltro, che non descrive le cose come sono (quello che fanno altre discipline, come l’economia, la sociologia, etc.) ma si muove sul piano del dover essere.
Tale regola, naturalmente, non può e non deve essere arbitraria.
Ne consegue che il diritto non può prescindere dalle leggi di funzionamento del mondo che costituisce oggetto della regolamentazione giuridica; la c.d. “legge di copertura”.
La norma giuridica va letta su due livelli: contenuto e struttura.
L’analisi del contenuto delle norme si avvale del sapere scientifico: scienze naturali, scienze sociali, scienze morali, scienze economiche, etc.
L’analisi della struttura si avvale invece di modelli matematici, ossia di inferenze: deduzione, induzione, abduzione, analogia, che nel dominio giuridico sono regolate dal nesso di implicazione normativa.
A garanzia della correttezza del procedimento, sono posti i tre principi della logica classica e le fallacie dell’argomentazione.
La struttura dell’inferenza dipende innanzitutto da quali sono gli elementi noti, perché per conoscere qualcosa occorre avere due elementi su tre.
Se di uno dei due non si acquisisce certezza, si procede formulando le migliori ipotesi.
La struttura dell’inferenza dipende da quali siano gli elementi noti e anche da quale sia la consistenza della premessa maggiore.
Vediamole insieme, precisando che, formalmente, l’inferenza opera sempre assumendo come elementi noti le due premesse, anche se una di esse è in realtà costituita dalla conclusione.
DEDUZIONE > sono noti CASO e REGOLA
Socrate è un uomo
Tutti gli uomini sono mortali
Socrate è mortale
Questa è la deduzione rigorosa perché la premessa maggiore è una legge universale.
Di sillogismo come argomentazione caratterizzata da certezza può parlarsi solo quando si fa uso di una regola universale, altrimenti la deduzione non può che essere approssimata.
L’ordinamento giuridico, visto “dall’alto” è composto di inferenze formalmente deduttive perché deve stabilire quando certamente a determinate cause seguono determinati effetti: il cittadino deve sapere cosa può e cosa non può fare, e con quali conseguenze.
INDUZIONE > sono noti CASO e RISULTATO
L’induzione serve a costruire regole dai fatti.
È quel procedimento, tipico della scienza, che dall’osservazione di casi particolari passa alla legge universale: è l’esatto opposto della deduzione.
ABDUZIONE > sono noti REGOLA e RISULTATO
Si impiega l’abduzione quando sono noti l’effetto e la regola che lo produce e si ricerca la causa.
Poiché si ragiona a ritroso, non si può avere più della probabilità. E questo anche laddove vi fosse una regola di carattere universale.
Restiamo all’esempio aristotelico, ma invertiamo il ragionamento.
Se Socrate è mortale e tutti gli uomini sono mortali, Socrate probabilmente è un uomo
Non è possibile dire con certezza che Socrate è un uomo, perché esistono altri esseri viventi che sono mortali:
Socrate potrebbe essere una formica!
Muovendosi dall’effetto alla causa non esiste una regola idonea a ricondurre con certezza quell’effetto ad una sola causa.
Nel processo penale l’uso del procedimento abduttivo è emblematico: nota la regola (la norma incriminatrice) e il risultato (la pena prevista) si deve ricostruire il caso.
Ed è nel processo che il caso si deve ricostruire, con tutte le garanzie necessarie al raggiungimento della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio (art. 533 c.p.p.).